Desaparición de bienes prendados en el marco del concurso

Planteo del tema

El objeto del presente trabajo radica en analizar en qué situación quedan los créditos privilegiados especiales con prenda cuyo bien prendado ha desaparecido.

La solución parece sencilla cuando es conocido que el bien ha sido destruido por completo o es irrecuperable, careciendo de objeto la prenda se hace aplicable el artículo 184 de la Ley 18.387 (en adelante “LCRE”), “Los créditos quirografarios serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que no hubieran sido satisfechos con el importe de los bienes gravados”, en tanto conocemos su destrucción, su importe no puede ser satisfecho con la venta del bien gravado, siendo entonces pago conjuntamente con los créditos quirografarios.

Ahora bien, cuando se desconoce del paradero de un bien gravado, pero éste podría reaparecer, aún no se cumple del todo con la hipótesis de que los créditos “no hubieran sido satisfechos”, el bien aún existe, la prenda aún vive y los efectos de este privilegio siguen emanando.

Tomemos unos parámetros mínimos para acotar el tema, manejemos la hipótesis de un crédito prendario debidamente registrado y verificado en el concurso como crédito privilegiado especial.

Primeros pasos

Naturalmente, al disponer de un crédito privilegiado especial se deberá iniciar cuando sea oportuno y permitido legalmente la respectiva ejecución de prenda en el marco del concurso, es ahí donde se secuestrarán los bienes a los efectos de su ejecución. No habiéndose logrado el secuestro, se abren dos maneras de proceder.

Por un lado, el acreedor debe realizar todas las gestiones extrajudiciales posibles tanto directamente con el deudor como con el ahora síndico o interventor designado en el marco del concurso, quienes deberán brindarle toda la información posible para la ubicación del bien. Por un lado, la obligación del deudor nace de las relaciones contractuales, de la ley aplicable y especialmente en el marco concursal por las normas relativas a la calificación del concurso (tema que se analizará en el respectivo capítulo), mientras que la obligación del sínico o interventor nace además de por lo dicho, por el artículo 32 en cuanto le impone la carga de desempeñarse con la diligencia de “un ordenado administrador y representante legal”.

Por otro lado, de no resultar las gestiones extrajudiciales, la mejor forma de plantar su diligencia como un correcto acreedor, es a través de trámites judiciales, esto es, además de la ejecución de la prenda, solicitar al juez del concurso se intime tanto al síndico o interventor como al deudor a aportar toda la información necesaria para la ubicación del respectivo bien perdido.

Diligencia

¿Por qué hablamos de diligencia? En negocios en los cuales los montos pueden ser sensiblemente grandes (como en el caso de las prendas) cuanto más tiempo se demore el deudor en entregar el bien, más intereses se estaría generando, por lo que se teme que pueda generarse un abuso por parte del acreedor dejando pasar el tiempo sin realizar diligencia alguna para encontrar el bien perdido.

Es por esto por lo que la exigencia de un estándar mínimo de diligencia es a veces discutida, pero ¿qué tan diligente debe ser el acreedor? Podrían existir doctrinarios que manifiesten que las diligencias judiciales y extrajudiciales analizadas no son suficientes, en específico por la existencia de normas penales relativas al ocultamiento de bienes prendados (artículos 9 a 13 de la ley 17.228).

En primer lugar, debemos separar los distintos tipos de diligencia que un acreedor puede tener y debemos, además, observar el caso concreto. Las normas penales que se regularon en el marco del ocultamiento o traslado de bienes prendados con el fin de eludir la ejecución son regidas bajo el sistema penal, en nada influyen en la deuda civil o comercial que se ha generado y no podemos mezclar estas claramente separadas materias.

Los negocios y las situaciones penales son circunstancias tan distintas y dispares que en nada se afectan una a la otra, por más que el acreedor intentare todas las vías penales posibles, estas no son tendientes a la recuperación del bien o a lograr el efectivo cobro de la deuda, por el contrario, el motivo o fin último de la norma penal es el castigar un acto prohibido que afecta la confianza de la vida comercial.

En nada podría un juez concursal exigirle gestiones penales a un comerciante para comprobar su “diligencia”. Véase de este modo, imaginemos una empresa que se dedica a la venta de maquinaria industrial, al ser bienes de elevado valor, esta empresa financia a los compradores de estas máquinas mediante la imposición de una prenda sin desplazamiento en las mismas máquinas vendidas. Siendo esta la actividad principal de la empresa basta con preguntarse qué pasaría si comienza a perseguir penalmente a todo deudor que haya incumplido, la respuesta resulta sencilla, la imagen de esta empresa se vería mermada ¿quién haría negocios con una empresa que a la mínima inicia acciones penales? La persecución penal es una potestad, más no una carga y, -mucho menos- una obligación o estándar de diligencia.

Establecer como vara de medir la diligencia el haber o no actuado penalmente carece de sentido, es más diligente un hombre de negocios que toma en consideración la imagen y repercusión que acciones así pueden tener sobre su negocio, que aquél que por intentar ser “diligente” frente a la sede concursal, termina por menoscabar la reputación de su emprendimiento. En términos reales, pierde más realizando persecuciones penales que no realizándolas.

Es por esto por lo que el caso concreto también termina siendo determinante, exigirle a este emprendimiento que “mate” su imagen a los solos efectos de que pueda ganarse el título de “diligente” no parece ser lo adecuado. Las únicas exigencias de diligencia que pueden solicitarse son meramente las descriptas.

Recalificación del crédito

Realizadas todas las diligencias necesarias y no habiendo tenido éxito, nos encontramos ante un bien prendado desaparecido. El acreedor podría (y tiene el derecho de) esperar el tiempo necesario hasta lograr ubicar el bien gravado, sea, esperando por nueva información que la sindicatura o intervención puedan obtener o, por si alguna medida solicitada por el acreedor surte efecto.

Ahora bien, perdida la fe en encontrar el bien, debemos estar la búsqueda de otras posibilidades para efectivizar el cobro de este crédito. Como primer punto, si se tienen todas las diligencias realizadas, habría prueba más que suficiente para argumentar que el crédito no ha sido satisfecho, entrando en la hipótesis del artículo 184 de la LCRE, por lo que, corresponde se le pague junto a los acreedores quirografarios.

¿Qué significa que se le pagará “junto a los acreedores quirografarios”? ¿Implica esto que mantendrá su privilegio especial? ¿Seguirá generando intereses? ¿Seguirá disponiendo de un crédito en moneda extranjero si así fue pactado?

Una interpretación posible es que la deuda mantiene su carácter de privilegiado, en tanto la norma en ningún lugar establece la recalificación del crédito a quirografario, por el contrario, al utilizar la terminología “conjuntamente a” separa claramente ambas calificaciones y las mantiene vigentes. Bajo esta perspectiva, se debería pagar como si fuera un quirografario, pero manteniendo los privilegios derivados de su prenda.

Esta tesis está sustentada además en el principio jurídico de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa, dolo o torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), convengamos, el ocultamiento del bien es únicamente responsabilidad del deudor, si esto hiciera que de alguna forma se beneficiare impidiendo que el acreedor mantenga ciertos privilegios, generaría una problemática en el sistema.

Sin embargo, existen argumentos para ir contra esta posición, por un lado, el artículo 184 está bajo el nomen iuris “Pago a los acreedores quirografarios”, lo que podría dar a entender que los créditos privilegiados especiales no satisfechos se tornaran en créditos quirografarios.

Por otro lado, la ley no ha considerado la “mezcla” de categorías sobre el mismo exacto crédito, se es una cosa o se es la otra, un mismo crédito no puede tener dos calificaciones, sin embargo, sí se puede recalificar “partes” del crédito, ejemplos de estos hay varios, ya sea, los créditos con privilegio general en cuanto imponen montos máximos o plazos máximos, quedando el resto como quirografarios, o cuando dispone la renuncia del privilegio (o parte de) en el caso del voto en la Junta de Acreedores. Por lo que, no puede ser privilegiado y pretender su pago como quirografario, o es una cosa o es la otra.

La ley resulta clara en tanto para el pago de los acreedores con privilegio especial se paga “con el producido de la enajenación de los bienes gravados” (Art. 181), por lo que, si desea mantener el privilegio, esa es la forma que la ley le ha designado para su cobro. Y, en caso de que una parte o todo el crédito no pueda verse satisfecho, se paga como si fuera un acreedor quirografario, con todas las consecuencias que esto implica.

Esto se deriva de la propia naturaleza de los créditos quirografarios, son una especie de “aspiradora” que absorber todo aquello que se quede sin categoría, en tanto, si existe una parte impaga de los créditos privilegiados especiales, está en dicha situación porque no dispone de un bien que lo “respalde”, estamos hablando de que ya no dispone de su garantía para cobrarse y como consecuencia ya no es un crédito “garantizado con penda” como exige el artículo 109, ergo, la “naturaleza” quirografaria se “activa”, transformándolo en un crédito quirografario.

En este punto es donde la discusión encuentra dificultades, veamos, el bien no fue destruido, el bien existe y hasta quizá el deudor lo está utilizado para su beneficio, pero el acreedor no puede ubicarlo, es decir, al existir el bien, no es tan sencillo concluir que no está “garantizado con prenda”, porque -al menos jurídicamente- lo está y, al mismo tiempo, si bien no ha sido satisfecho, se trata de algo circunstancial, nada impide que se vuelva a encontrar el bien.

Se debe brindar una solución y, quien tiene la potestad de seleccionar el camino a tomar es el acreedor, bien podría continuar con intimaciones, procesos penales, medidas de secuestro, etc., o, perdida la fe, podría dar por perdido el bien y buscar una solución alternativa para -mientras tanto- no perder los pagos realizados a los quirografarios.

La solución natural que uno se imagina es la recalificación del crédito para mutar su naturaleza y transformarse en un quirografario, estamos hablando entonces de una renuncia, instituto que incluso la LCRE nombra en el artículo 127 en cuanto si un acreedor privilegiado desea votar, deberá renunciar a su privilegio, transformándose en un acreedor quirografario.

Esto implica que la renuncia es un instituto válido, posible, voluntario y unilateral. Ahora bien, la renuncia es una herramienta jurídica abdicativa, esto implica que extingue definitivamente las obligaciones y no es posible recuperar el privilegio por más que el bien prendado reaparezca y, ciertamente, parece al menos discutible que se pueda establecer una renuncia condicionada a la aparición del bien, en tanto es difícil hacer revivir algo que por definición se extinguió definitivamente.

Ergo, la renuncia no es solución suficiente para proteger los derechos del acreedor privilegiado y la renuncia condicionada a la aparición del bien es un instituto de discutible aplicabilidad. Ahora bien, debemos recordar la existencia del principio jurídico “quien puede lo más, puede lo menos”. En otras palabras, si el acreedor está habilitado a renunciar y extinguir todos sus derechos que emanan de su privilegio, entonces está más que habilitado para sujetar los derechos emanados de su privilegio a una condición suspensiva en tanto se suspenden las obligaciones y no se readquieren hasta tanto no se cumpla con la condición dispuesta.

Esto es acorde análogamente a lo establecido en los artículos 230 del Código de Comercio y 1407 inc2 del Código Civil “La condición es el suceso futuro e incierto, del cual se hace depender la fuerza jurídica de una obligación.”, el artículo 1424 del Código Civil “La condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”, el artículo 242 del Código de Comercio “La obligación contraída bajo condición suspensiva, es la que depende, o de un suceso futuro e incierto, o de un suceso ya realizado, pero que las partes ignoran. En el primer caso, la obligación no existe hasta que el suceso se realice…”, así como el artículo 247 del Código de Comercio “El plazo se diferencia de la condición, en que no suspende la obligación, sino que retarda solamente la ejecución”, (todos los resaltados son propios).

Si bien podría a más de uno resultarle extraña la aplicación de este instituto por ya haber nacido la obligación, por lo que, resultaría inusual suspender el nacimiento de algo que ya nació, sin embargo, como se dijo, quien puede lo más, puede lo menos, si ya habiendo nacido la obligación y se decide igualmente ponerla bajo un efecto suspensivo, es perfectamente válido, el derecho lo permite, se trata de una conducta no prohibida (Artículo 10 inc 2 de la constitución) y está expresamente previsto para situaciones similares tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil.

Por lo que, las obligaciones emanadas del privilegio quedan suspendidas hasta que el suceso se realice. Vale aclarar que la suspensión es únicamente relativa al privilegio especial y no al crédito en sí mismo ni a la prenda.

Esto significa que, mientras el bien prendado no aparezca, la suspensión del privilegio permanece y el acreedor se desenvolverá en la vida jurídica como un quirografario (dado a que si no posee la categoría de privilegiado por estar suspendida, como se explicó, pasará a ser quirografario). Lo que implica que pierde este derecho a generar intereses en tanto se suspendió dicho efecto. De igual forma el derecho a cobro en moneda extranjera queda suspendido e inexigible, por tal, cobrará en moneda nacional como se explicará.

Mientras el bien continúe desaparecido, la suspensión surtirá completos efectos, sin embargo, al hallarse el bien, volvería a recuperar sus prerrogativas a partir de ese momento y hacia el futuro (ex nunc).

Intereses

Es menester aclarar que, al tratarse de una condición suspensiva, durante el período que duró la suspensión no se generaron intereses y no tendrá derecho a cobrarlos (pues, no se generaron), en tanto por ese período la suspensión fue válida y eficaz, perdiendo la facultad de exigir estos atributos durante ese plazo y, de querer exigirlos, ningún efecto provocaría.

La suspensión del privilegio no es una renuncia hacia el pasado, no renuncia a lo generado y no renuncia al haber alguna vez haber ostentado el privilegio, la suspensión sólo tiene efectos hacia el futuro (en nunc), no puede, ni debe afectar los derechos y prerrogativas que alguna vez tuvo.

En el artículo 64 de la LCRE se establece que “se suspenderán el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios…”. Vale precisar que, a pesar de la confusa redacción del artículo (pues refiere a créditos prendarios y no a créditos privilegiados), la norma se debe interpretar en el marco contextual de la Ley Concursal, en el sentido de que, un crédito prendario de principio es un crédito privilegiado especial; “Son créditos con privilegio especial los garantizados con prenda o hipoteca.” (Artículo 109 LCRE).

Esto implica una cosa que es muy clara, en tanto se ostente el privilegio, los intereses continuarán generándose. Si el acreedor solicita la suspensión de su privilegio, será a partir de que el juez tenga presente la suspensión y recategorización como quirografario que los intereses dejarán de generarse (ya que, sería recién a partir de ahí que se genera el cambio en la lista de acreedores y surtirían los efectos “dentro y fuera del concurso” como establece el artículo 106 de la LCRE), sin embargo, todo lo generado hasta ese preciso momento se conservará y se recalificará como quirografario.

Interpretaciones basadas en la “falta de diligencia” para acotar el parámetro temporal en el que se generaron de los intereses no son siempre de recibo, esta tesis estaría sustentada en el hecho de que el acreedor podría estar abusando de su derecho al dejar pasar el tiempo a la espera de que se generen mayores intereses, por lo que, alguien podría sostener que se generan intereses únicamente hasta la última diligencia realizada por el acreedor. Sin embargo, como ya analizamos, no se pueden solicitar diligencias anormales al acreedor y, en caso de exigírselas, debemos tener en cuenta la tesis de la “mora del acreedor”, exigiéndose varios elementos para que se configure, entre ellos, el más destacado es el ofrecimiento de pago por parte del deudor, que en esta situación lo podríamos incluso traducir como ofrecimiento del bien prendado para su ejecución.

En otras palabras, salvo se pruebe fehacientemente la mora del acreedor, no existen elementos para no tener por generados los intereses hasta el momento en el que el juez tenga presente la suspensión y recategorización.

Finalmente, si el bien es hallado, el acreedor recupera el privilegio (pues, cesa la suspensión) y a partir de ese momento los intereses comienzan nuevamente a generarse hacia el futuro (en nunc).

Conversión a moneda nacional

Este caso es diferente a los intereses, como se trata de una suspensión con la finalidad de generar la posibilidad de cobro, ergo, el pago como quirografario se daría en el momento posterior a la suspensión (o, mejor dicho, mientras esta existe), por consiguiente, ya habiendo desplegado todos sus efectos, habría que estar a lo dispuesto en el artículo 63 de la LCRE en cuanto dispone “Los créditos expresados en moneda extranjera se convertirán a moneda nacional al tipo de cambio comprador interbancario de la fecha de declaración del concurso, salvo los créditos prendarios…”.

Nuevamente la norma utiliza la confusa redacción refiriéndose a créditos prendarios y no a créditos privilegiados, como se dijo, interpretando contextualmente debemos concluir que se refiere a créditos privilegiados especiales.

En conclusión, realizada la suspensión y aceptada por el juez, siendo ahora un quirografario deberá convertirse la moneda extranjera a moneda nacional “al tipo de cambio comprador interbancario de la fecha de declaración del concurso”.

Claro está que encontrado el bien gravado, los pagos ya realizados se imputarán al crédito, pero, al recuperar el privilegio el crédito restante volverá a ser en moneda extranjera y se cobrará de la ejecución del bien prendado.

Cancelación de la prenda

Al aún existir el bien prendado no podemos afirmar que la prenda carezca de objeto, no siendo necesaria entonces la cancelación de la prenda, de hecho, se está realizando una suspensión condicionada a la aparición del bien, por lo que, de aparecer el bien, se recuperaría el privilegio a partir de ese momento y se podría proceder a la ejecución.

Distinto sería el caso de la renuncia o destrucción efectiva y conocida del bien, en esta hipótesis sí carecería de objeto la prenda, por lo que, se pordía proceder a su cancelación.

Calificación del concurso

Dentro de la calificación del concurso existen dos tipos, los concursos calificados como culpables y lo calificados como fortuitos. Acorde al artículo 192 de la LCRE “El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho. En los demás casos se calificará como fortuito.”

El numeral 1° del artículo 193 de la LCRE establece una presunción absoluta de culpabilidad, estipulando que se considera culpable el concurso “Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, con la finalidad de retrasar, dificultar, o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiere iniciado, o fuere de previsible iniciación.”

Si el acreedor verificó su crédito, promovió la ejecución prendaria, solicitó información al deudor y la sindicatura o intervención sin que el primero haya cumplido con su obligación, sin que haya cooperado, ni manifestado el paradero del bienes prendados, impidiendo la prosecución del proceso de ejecución prendaria con la finalidad de impedir el embargo o dificultar la eficacia del secuestro e, impedir la aprehensión del bien prendado, logrando así que toda gestión del acreedor carezca de éxito, nos encontraríamos en la hipótesis del citado artículo 193 en su numeral 1° configurando entonces una presunción absoluta de culpabilidad.

En adición, también estamos frente a la hipótesis del artículo 194 numeral 2 en tanto expresa “Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores.”, por lo que, siempre que no coopere brindando la información necesaria, sería de aplicación este artículo, generando así una presunción relativa de culpabilidad.

Las consecuencias entonces deberían ser la 1) calificación del concurso como culpable; 2) La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos; 3) La condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.

En el caso concreto el “déficit patrimonial” sería equivalente al monto que quedó el acreedor privilegiado sin poder cobrar.

Conclusiones

A) Las únicas diligencias exigibles son las normales extrajudiciales y judiciales, tanto intimaciones como medidas tendientes al embargo y secuestro del bien, así como toda otra medida tendiente a la averiguación del paradero del bien prendado.

B) Las normas penales no cumplen el objetivo civil/comercial de persecución del crédito, por el contrario, las normas penales tutelan la confianza de estos instrumentos comerciales, tutelando un bien jurídico concreto, pero no siendo su objetivo el ser usado como herramienta para logar el efectivo cobro. En adición, las acciones penales pueden afectar la imagen de los emprendimientos, por lo que, no es correcto exigirles como parámetro de “diligencia” que se actúe penalmente.

C) Ante la desaparición del bien gravado, el acreedor puede solicitar la suspensión de su privilegio condicionado a la aparición del bien prendado, convirtiéndose entonces en un acreedor quirografario hasta tanto no aparezca el respectivo bien.

D) Los intereses se generan hasta ser aceptada la suspensión, una vez aceptada, los intereses no nacen y no son exigibles. De ubicarse el bien prendado, recuperaría la potestad de generar intereses ex nunc desde el momento que se cumple la condición.

E) Realizada la suspensión, se debe convertir el crédito a moneda nacional. De ubicarse el bien prendado, el crédito que aún no fue pago volverá a ser considerado en moneda extranjera.

F) Por existir aún el bien, la prenda no carece de objeto, ergo, no debe ser cancelada.

G) De no haber existido cooperación por parte del deudor, y de haber impedido el embargo y secuestro del bien prendado, estaría generando presunciones relativas y absolutas de culpabilidad, debiendo calificarse el concurso como culpable con todas las consecuencias que ello acarrea.